§1 Inleiding
De aanleiding voor dit onderzoek betreft een brief van het Bureau Financieel Toezicht (verder: BFT), waarin deze toezichthouder stelt dat een Forensisch accountant valt onder de reikwijdte van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (verder: WWFT) en zodoende verplicht is om medewerking te verlenen aan elke bevoegdheid, die het BFT op basis van Hoofdstuk 5.2 AWB kan hanteren ter uitvoering van haar toezichtstaken, die zij ontleent aan de WWFT.
De vraag luidt welke bevoegdheden het BFT ontleent aan Hoofdstuk 5.2 AWB en wat de consequenties voor een forensisch accountant c.q. accountantskantoor kunnen zijn, indien zij geen medewerking zouden verlenen aan het BFT.
§2 De positie van het Bureau Financieel Toezicht
In de Algemene wet bestuursrecht (verder: AWB) wordt een toezichthouder gedefinieerd als: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (art. 5:11 AWB). Deze definitie geldt niet alleen voor de AWB zelf, maar geldt in beginsel ook daarbuiten. Of een bepaalde persoon als ‘toezichthouder’ kan worden gekwalificeerd is uiteindelijk bepalend voor de reikwijdte van afdeling 5.2 AWB (art. 5:11 t/m 5:20 AWB).1
Alleen natuurlijke personen kunnen toezichthouder zijn in de zin van art. 5:11 AWB. Bestuursorganen of andere instanties die in de bijzonder wetgeving met een vorm van toezicht zijn belast, vallen derhalve als zodanig niet onder de definitie van art. 5:11 AWB en kunnen zodoende geen bevoegdheden ontlenen aan afdeling 5.2 AWB. Indien een bestuursorgaan of instantie met een vorm van toezicht is belast, dient derhalve in de bijzondere wetgeving specifieke bevoegdheden te worden toegerekend. Dit geldt bijvoorbeeld voor de financiële toezichtwetgeving, waarin toezichtbevoegdheden zijn toegekend aan o.a. de Minister van Financiën, de Nederlandse Bank N.V., de Stichting Autoriteit Financiële Markten en het Bureau Financieel Toezicht.2
Toezichthouders kunnen worden onderverdeeld in vier (4) categorieën:
Toezichthouders die ‘binnen’ de overheid werkzaam zijn en onder gezag van de overheid opereren, zoals de Arbeidsinspectie;
Toezichthouders die weliswaar ‘binnen’ de overheid werkzaam zijn, maar meet een zekere mate van zelfstandigheid opereren, zoals de Inspectie voor de Volksgezondheid;
Toezichthouders die op ‘afstand’ van de overheid staan, maar wel tot de overheid behoren, zoals de economische toezichthouders (OPTA en NMA) en de financiële toezichthouders (DNB, AFM en BFT). Deze toezichthouders zijn zelfstandige bestuursorganen;
Algemene toezichthouders, zoals Bouwinspectie van de gemeente.
Het Bureau Financieel Toezicht (verder: BFT) is een zelfstandig bestuursorgaan met toezichthouders die op ‘afstand’ van de overheid staan, maar wel tot de overheid behoren.
§3 De taken van het Bureau Financieel Toezicht
De taken die aan het BFT zijn toebedeeld zijn over diverse wetten verdeeld. De Wet op het Notarisambt geldt hierbij al de wettelijke basis voor het toezicht door het BFT op het Notarisambt. Art. 110 Wet op het Notarisambt luidt als volgt:
‘1. Er is een Bureau Financieel Toezicht, dat gevestigd is te Utrecht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau houdt toezicht op de naleving door de notaris van de artikelen 23, 24 en 25, eerste lid en tweede lid, derde volzin, alsmede de verordeningen, bedoeld in artikel 18, tweede lid, en 24, derde lid, en de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 25, zevende lid. Titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.’
‘ 2. Bij Algemene maatregel van bestuur kan zo nodig worden bepaald dat het Bureau daarbij aangegeven andere taken kan verrichten dan die, bedoeld in het eerste lid, indien deze taken verband houden met de in dat lid genoemde taken. Onze Minister is bevoegd tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels ten aanzien van de uitoefening van de taken van het Bureau.’
(…)
Ex art. 110 lid 1, 3de volzin Wet op het Notarisambt houdt het BFT zich bezig met het toezicht op de boekhouding van notarissen. Op basis hiervan kan het BFT getypeerd worden als een voortzetting van het Centraal Bureau van Bijstand, dat voorheen belast was met deze taak.
§3.1. WWFT Toezicht
Sinds 2003 is het BFT ook belast met het toezicht op de naleving van de Wet identificatie bij dienstverlening (verder: WID) en de Wet Melding ongebruikelijke transacties (verder: Wet MOT). Per 1 augustus 2008 zijn beide wetten vervangen door de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (verder: WWFT). De toezichtstaken zijn binnen het BFT neergelegd bij de sector WWFT Toezicht.
Krachtens art. 24 lid 1 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel c Besluit aanwijzing toezichthouders WWFT kunnen met het toezicht op de naleving van de bepalingen uit de WWFT worden belast:
Het Bureau Financieel Toezicht (BFT);
De werknemers van het BFT met de functie directeur BFT, toezichthouder, beleidsmedewerker, handhavingfunctionaris, informatie analist, en de personen die fungeren als waarnemer van een van de hiervoor genoemde werknemers.
Ex art. 1 lid 1, onderdeel c Besluit aanwijzing toezichthouders WWFT geldt als voorwaarde dat het moet gaan om een instelling als bedoeld in art. 1 lid 1, onderdeel a, onder 11°, 12° en 13° WWFT. Het BFT en haar aangewezen werknemers kunnen het toezicht op een risicogeoriënteerde wijze uitvoeren, mits het een instelling betreft als bedoeld in art. 1, lid 1, onderdeel a, onder 10° t/m 15° WWFT.
§3.2. WWFT Toezicht op Externe Accountants
Onder de categorie vermeld in art. 1, lid 1, onderdeel a, onder 11° WWFT vallen: externe registeraccountant, externe accountant-administratieconsulent of belastingadviseur, voor zover deze zijn beroepsactiviteiten uitoefent dan wel een natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap, voor zover die anderszins zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig daarmee vergelijkbare activiteiten verricht. Ex art. 1 lid 1, onderdeel f Wet toezicht Accountantsorganisaties (verder: WTA) is een extern accountant: de natuurlijke persoon die werkzaam is bij of verbonden is aan een accountantsorganisatie en die verantwoordelijk is voor de uitvoering van een wettelijke controle. Ex art. 1 lid 1, onderdeel a WTA wordt een accountantsorganisatie gedefinieerd als een onderneming of instelling die bedrijfsmatig wettelijke controles verricht, dan wel een organisatie waarin zodanige ondernemingen of instellingen met elkaar zijn verbonden.
Ex art. 24 lid 1 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT brengt dit met zich mee, dat het BFT en haar aangewezen ambtenaren toezicht kunnen uitoefenen op de naleving door de externe accountant van de bepalingen uit de WWFT. Tevens zou zij dit op risicogeoriënteerde wijze kunnen uitoefenen (ex art. 24 lid 2 WWFT).
§3.3. Justitieel en Politieel toezicht op Forensische Accountants
Een forensisch accountant is een gespecialiseerde (register)accountant die zich bezighoudt met (potentiële) rechtszaken waarbij in het kader van de bewijsvoering financieel-economische deskundigheid is vereist. Zijn of haar taak is om ten behoeve van procespartijen – opsporingsinstantie, officier van justitie, rechter, advocaat, benadeelde partij, verdachte dan wel onderzochte partij – relevante feiten en omstandigheden vast te stellen.3
Een forensisch accountant beschikt enerzijds over (post) academische financiële expertise en anderzijds expertise om private rechercheonderzoeken, als bedoeld in art. 1 lid 1, onderdeel e en f Wet op de Particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (verder: WPBR) te mogen verrichten. De forensisch accountant is in die context tegelijkertijd een privaat financieel rechercheur. Als privaat financieel rechercheur/recherchebureau, als bedoeld in art. 1 lid 1, onderdeel f, verricht een forensisch accountant private rechercheonderzoeken in opdracht van een derde. Een forensisch accountant beschikt over een vergunning om dergelijke recherchewerkzaamheden te mogen verrichten of aan te bieden, ex art. 2 lid 1 WPBR. Krachtens artikel 11 lid 1 WPBR zijn de ambtenaren van politie, als bedoeld in art. 141, onder b en c, Wetboek van Strafvordering belast met het toezicht op een privaat recherchebureau. Deze ambtenaren van politie zijn zodoende dus ook belast met het toezicht op de private rechercheactiviteiten van een forensisch accountantskantoor/accountant.
Een forensisch accountant houdt zich dus niet bezig met de wettelijke controle van jaarrekeningen, als bedoeld in art. 1 lid 1, onderdeel f WTA. Nu de taakomschrijving betreffende een forensische accountant niet voldoet aan de definitie betreffende een externe accountant, is hij/zij ook niet een instelling als bedoeld in art. 1 lid 1, onderdeel a, onder 11° WWFT en valt hij/zij voor wat betreft haar private rechercheactiviteiten, als bedoeld in art. 1 lid 1, onderdeel e en f WPBR, niet onder de reikwijdte van de WWFT. Dientengevolge is het BFT niet bevoegd om toezicht te houden op een forensisch accountant en is zij niet bevoegd om op grond van hoofdstuk 5.2 AWB allerlei bevoegdheden toe te passen. Een forensisch accountant is zodoende niet verplicht om enige medewerking te verschaffen aan het BFT. Een forensisch accountant is alleen verantwoording verschuldigd aan de Dienst JUSTUS van het Ministerie van Justitie en de ambtenaren van politie, die namens het Ministerie van Justitie toezicht houdt op de naleving van het bij of krachtens de WPBR, de beperkingen en voorschriften door een privaat (financieel) rechercheur.
§3.4. NIVRA toezicht op Forensische Accountants
Een forensisch accountant valt als registeraccountant onder de reikwijdte van de Wet op de Registeraccountants (verder: Wet RA). Conform art. 33 lid 1 Wet RA is de registeraccountant bij het beroepsmatig handelen aan tuchtrechtspraak op de voet van de Wet tuchtrechtspraak accountants onderworpen ter zake van: a) enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens deze wet bepaalde; en b) enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. De tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in eerste aanleg door de accountantskamer te Zwolle en in hoger beroep, tevens in hoogste ressort, door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (art. 33 lid 2 Wet RA).
§4. De bevoegdheden van het Bureau Financieel Toezicht
Ex art. 24 lid 4 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT zijn de bepalingen van Hoofdstuk 5, afdeling 5.2 AWB van overeenkomstige toepassing op het BFT en haar aangewezen medewerkers.
Op grond van art. 24 lid 4 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT j° afdeling 5.2 AWB hebben het BFT en de door haar aangewezen medewerkers een reeks bevoegdheden, te weten:
Het betreden van plaatsen (ex art. 5:15 AWB);
Het vorderen van inlichtingen (ex art. 5:16 AWB);
Het vorderen van inzage in gegevens en bescheiden (ex art. 5:17 AWB).
De andere bevoegdheden betreffen:
Het onderzoeken van zaken, alsmede deze aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen (ex art. 5:18 AWB); en
Het onderzoeken van vervoermiddelen (ex art. 5:19 AWB).
§4.1. Evenredigheidsbeginsel
Het BFT en haar aangewezen medewerkers maken slecht van deze bevoegdheden gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de invulling van hun taak nodig is (ex art. 24 lid 4 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT j° 5: 13 AWB). Uit dit beginsel, ook wel evenredigheidsbeginsel, vloeit voort dat het BFT haar bevoegdheid op de voor burger minst belastende wijze dient uit te oefenen. Tevens geldt voor het BFT (en de aangewezen medewerkers) de verplichting om bij de uitoefening van een hem verleende bevoegdheid aan de betrokkene de reden mee te delen waarom zij van een bepaalde bevoegdheid gebruik zal maken. Verder kan een bevoegdheid in de regel niet worden uitgeoefend als de betrokkene reeds te kennen heeft gegeven vrijwillig medewerking te verlenen.4
Het evenredigheidsbeginsel brengt met zich mee, dat een bevoegdheid slechts mag worden uitgeoefend jegens de personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop krachtens de betrokken wettelijke regeling dient te worden toegezien.5 De reikwijdte van de toezichthoudende bevoegdheden, die in beginsel kunnen worden uitgeoefend jegens een ieder, wordt op deze wijze dus beperkt. 6
Het evenredigheidsbeginsel waarborgt ook dat er geen inzage wordt gevorderd van andere bescheiden of dan geen andere zaken worden onderzocht dan die welke verband houden met de wettelijke voorschriften waarop het toezicht in het concrete geval betrekking heeft.7
§4.2. Betreden van plaatsen
Art. 5:15 AWB j° art. 24 lid 4 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT verschaft aan het BFT de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen. Deze bevoegdheid geldt niet voor het betreden van woningen zonder toestemming van een bewoner. In het verlengde van deze bevoegdheid kent het artikel voorts aan het BFT de bevoegdheid tot om zich de toegang te verschaffen met behulp van de sterke arm en om zich te laten vergezellen door daartoe aangewezen personen.
Onder de te betreden plaatsen vallen ook bedrijfspanden en bedrijfsterreinen, maar ook een vervoermiddel kan als een plaats worden aangeduid. In het laatste geval dient de bevoegdheid tot betreding los te worden gezien van een eventuele onderzoeksbevoegdheid als bedoeld in art. 5:19 AWB. Betreden impliceert echter niet het ‘doorzoeken’ van plaatsen in die zin dat willekeurig kasten, laden en andere bergplaatsen kunnen worden geopend. Wel zouden een kast en de inventaris zelf voorwerp van een onderzoek kunnen zijn, als bedoeld in art. 5:18 AWB, mits het betrokken toezicht daarop specifiek betrekking heeft.
§4.3. Vorderen van inlichtingen
Art. 5:16 AWB j° art. 24 lid 4 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT verschaft aan het BFT een algemene bevoegdheid om inlichtingen te vorderen. Deze bevoegdheid kan worden geëffectueerd via de medewerkingsplicht, als bedoeld in art. 5:20 AWB.8 De medewerking bestaat in zo’n geval uit het naar waarheid antwoorden. 9
Art. 5:16 AWB brengt zelf geen beperking aan van de kring van personen van wie inlichtingen kunnen worden gevorderd. Het evenredigheidsbeginsel brengt echter met zich mee dat de bevoegdheid niet onder alle omstandigheden jegens iedereen kan worden uitgeoefend.10
Artikel 184 Wetboek van Strafrecht stelt strafbaar het niet voldoen aan een toezichtsvordering, in de systematiek van afdeling 5.2 AWB het niet voldoen aan de medewerkingsplicht van art. 5:20 lid 1 AWB. Indien nog geen daadwerkelijke vordering wordt gedaan, maar een mondeling verzoek of een verzoek dat min of meer vrijblijvend is, is er geen sprake van een besluit. Wordt er echter op basis van dit artikel, dan kan worden geredeneerd dat dit een besluit oplevert, dat vatbaar is voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. 11
§4.4. Vorderen van inzage van gegevens en bescheiden
Art. 5:17 lid 1 en lid 2 AWB j° art. 24 lid 4 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT verschaft aan toezichthouders de bevoegdheid om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en daarvan kopieën te maken. Het maken van kopieën kan ook inhouden dat de gegevens worden uitgeprint. Voor het maken van kopieën mogen de gegevens zo nodig voor korte tijd worden meegenomen (Art. 5:17 lid 3 AWB j° art. 24 lid 4 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT). 12
Art. 5:17 AWB brengt zelf geen beperking aan van de kring van personen van wie inlichtingen kunnen worden gevorderd. Het evenredigheidsbeginsel brengt echter met zich mee dat de bevoegdheid niet onder alle omstandigheden jegens iedereen kan worden uitgeoefend. 13
De term ‘zakelijk’ geeft aan dat het gaat om gegevens die gebruikt worden ten dienste van het maatschappelijk verkeer. Gegevens en bescheiden van persoonlijke aard vallen buiten het inzagerecht. Desalniettemin kunnen ook gegevens die zijn opgenomen in persoonsregistraties een zakelijk karakter hebben. 14
De term ‘gegevens’ omvat niet alleen boeken en andere documenten, maar ook gegevens die langs elektronische weg zijn vastgelegd. Er mag worden aangenomen dat deze terminologie alle soorten informatiedragers omvat.
§4.5. De verplichting tot medewerking, ex art. 5:20 AWB
§4.5.1. Algemeen
Art. 5:20 lid 1 AWB j° art. 24 lid 4 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT maakt het mogelijk dat het BFT de haar toekomende bevoegdheden daadwerkelijk kan effectueren.
Ex art. 5:20 lid 1 AWB geldt er voor een ieder een verplichting aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Voor een extern (register)accountant, als bedoeld in art. 1 lid 1, onderdeel a, onder 11° WWFT, geldt deze verplichting dus ook, indien het BFT dit van hem binnen een door haar redelijk gesteld termijn zou vorderen. De BFT dient dus een duidelijk termijn te stellen.15 Ook dient de vordering gedaan te worden op basis van een artikel, wil er sprake zijn van een besluit dat vatbaar is voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter.16 Verder verdient de vermelding, dat het CBB van oordeel is, dat een verzoek om inlichtingen op grond van de financiële toezichtswetgeving geen beschikking is in de zin van de AWB, maar een feitelijke handeling, waartegen rechtsbescherming openstaat bij de burgerlijke rechter (zie CCB 21 juli 1998, AB 1998, 437 en CBB 2 maart 1999m AB 1999, 168).
§4.5.2. Dwangsom
Art. 26 lid 1 j° art. 24 lid 1 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT verschaft aan de Minister van Financiën de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen aan een instelling als bedoeld in art. 1. lid 1, onder a WWFT, indien deze instelling weigert medewerking te verlenen aan het BFT als bedoeld in art. 5:20 AWB.
§4.5.2.1. Uitzondering voor Register Accountants
Er kan geen dwangsom, als bedoeld in art. 26 lid 1 WWFT, worden opgelegd aan degene die, in geval van bezwaren tegen diens handelen of nalaten in de beroepsuitoefening, onderworpen is aan tuchtrechtspraak (art. 26 lid 2 WWFT).17
Een forensisch accountant valt als registeraccountant onder de reikwijdte van de Wet RA. Conform art. 33 lid 1 Wet RA is de registeraccountant bij het beroepsmatig handelen aan tuchtrechtspraak op de voet van de Wet tuchtrechtspraak accountants onderworpen ter zake van: a) enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens deze wet bepaalde; en b) enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. De tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in eerste aanleg door de accountantskamer te Zwolle en in hoger beroep, tevens in hoogste ressort, door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (art. 33 lid 2 Wet RA).
§4.5.2.2. Consequenties voor Register Accountant
Bij niet naleving van art. 26 lid 1 WWFT j° 5:20 AWB loopt een registeraccountant het risico, dat het BFT een klachtprocedure aanhangig maakt bij de Accountantskamer te Zwolle. Indien het BFT dit nalaat en toch een dwangsom zou opleggen, kan er tegen een dergelijk besluit binnen zes weken een beroep worden ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam (ex art. 30 WWFT).
§4.5.3. Boete
Artikel 27 lid 1 j° art. 24 lid 1 WWFT j° art. 1 lid 1, onderdeel 3 Besluit aanwijzing toezichthouder WWFT verschaft aan de Minister van Financiën de bevoegdheid om een boete op te leggen aan een instelling als bedoeld in art. 1. lid 1, onder a WWFT, indien deze instelling weigert medewerking te verlenen aan het BFT als bedoeld in art. 5:20 AWB.
§4.5.3.1. Uitzondering voor Register Accountants
Er kan geen boete, als bedoeld in art. 27 lid 1 WWFT, worden opgelegd aan degene die, in geval van bezwaren tegen diens handelen of nalaten in de beroepsuitoefening, onderworpen is aan tuchtrechtspraak (art. 27 lid 2 WWFT).18
Een forensisch accountant valt als registeraccountant onder de reikwijdte van de Wet RA. Conform art. 33 lid 1 Wet RA is de registeraccountant bij het beroepsmatig handelen aan tuchtrechtspraak op de voet van de Wet tuchtrechtspraak accountants onderworpen ter zake van: a) enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens deze wet bepaalde; en b) enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. De tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in eerste aanleg door de accountantskamer te Zwolle en in hoger beroep, tevens in hoogste ressort, door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (art. 33 lid 2 Wet RA).
§4.5.3.2. Consequenties voor Register Accountant
Bij niet naleving van art. 27 lid 1 WWFT j° 5:20 AWB loopt een registeraccountant het risico, dat het BFT een klachtprocedure aanhangig maakt bij de Accountantskamer te Zwolle. Indien het BFT dit nalaat en toch een boete zou opleggen, kan er tegen een dergelijk besluit binnen zes weken een beroep worden ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam (ex art. 30 WWFT).
De hoogte van een eventueel op te leggen boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, ex art. 28 lid 1 AWB.
§4.5.4. Strafrechtelijke sanctionering
Het weigeren van medewerking is strafbaar ex artikel 184 Wetboek van Strafrecht. Dat artikel stelt het opzettelijk niet voldoen aan een toezichtsvordering strafbaar, zowel van toezichthoudende ambtenaren (lid 1) als niet-ambtenaren (lid 2).
Wanneer het BFT kiest voor een bestuurlijke boete of tuchtrechtelijke afdoening is de weg naar de strafrechter afgesloten en andersom (“una via” gedachte).
