Welke vastgoedtransacties vallen onder het bereik van de Wet BIBOB?
In gevolge artikel 1, eerste lid onder o, van de Wet BIBOB wordt een vastgoedtransactie gedefinieerd als een overeenkomst of een andere rechtshandeling met betrekking tot een onroerende zaak met als doel:
- het verwerven of vervreemden van een recht op eigendom of het vestigen, vervreemden of wijzigen van een zakelijk recht;
- huur of verhuur;
- het verlenen van een gebruiksrecht; of
- de deelname aan een rechtspersoon, een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma die het recht op eigendom of een zakelijk recht met betrekking tot die onroerende zaak heeft of die onroerende zaak huurt of verhuurt.
Voor het begrip vastgoed heeft de wetgever aansluiting gezocht bij het juridische begrip onroerende zaak uit het Burgerlijk wetboek. Dientengevolge vallen bepaalde registergoederen die roerende zaken zijn zoals schepen, buiten de reikwijdte van de Wet BIBOB. Grondtransacties vallen echter wel onder de reikwijdte van de Wet BIBOB. Het begrip onroerende zaak omvat dus de grond en de gebouwen op deze grond.
Onderdeel 1° van artikel 1, eerste lid onder o, van de Wet BIBOB heeft betrekking op het recht op eigendom en de zakelijke rechten zoals het recht van opstal, het appartementsrecht en het recht van erfpacht. In de vastgoedpraktijk van gemeenten, provincies en het Rijk komen niet alleen vastgoedtransacties voor ter zake van vol eigendom of erfpacht, maar ook ter zake van appartementsrechten, opstalrechten of combinaties daarvan. Bij dit laatste kan gedacht worden aan de ontwikkeling van een vastgoedobject met verschillende functionaliteiten waarbij het object bijvoorbeeld bestaat uit woningen met een recht van erfpacht, een parkeergarage waarvoor een opstalrecht wordt gevestigd en een museum waarvoor een recht van erfpacht wordt uitgegeven, vervolgens gesplitst in appartementsrechten.
Onderdeel 3° van artikel 1, eerste lid onder o, van de Wet BIBOB heeft betrekking op het recht op gebruik. Hiervan wordt voornamelijk door gemeenten gebruik gemaakt als een gebied of object op termijn ontwikkeld gaat worden. De gebruiker krijgt dan tijdelijk het recht tot gebruik van het vastgoed tegen betaling van een gebruiksvergoeding om de onkosten te dekken. Voor deze situaties is een huurovereenkomst met de behorende huurtermijnen en bescherming niet geëigend.
Onderdeel 4° van artikel 1, eerste lid onder o, van de Wet BIBOB heeft heeft betrekking op de deelname in een rechtspersoon, een vennootschap onder firma, een commanditaire vennootschap of een combinatie daarvan, waarmee rechten op vastgoed worden verkregen of vervreemd. Gedacht kan worden aan de NV Havengebouw, NV Zeedijk en de CV/BV Beurs van Berlage in de gemeente Amsterdam. Ook bij zogenaamde PPS-constructies (publiek private samenwerking) ter zake van gebiedsontwikkeling worden dergelijke deelnames vaak gebruikt. Gedacht kan worden aan de NV Zuidas.
Wanneer kan een BIBOB-advies worden aangevraagd?
Ingevolge artikel 5a van de Wet BIBOB kan een rechtspersoon met een overheidstaak het Landelijk Bureau BIBOB om advies vragen. Een rechtspersoon met een overheidstaak kan het Landelijk Bureau BIBOB om een advies vragen over een natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een vastgoedtransactie wordt of is aangegaan: (1) alvorens een beslissing wordt genomen over het aangaan van een vastgoedtransactie; (2) in het geval dat bij een vastgoedtransactie is bedongen dat de overeenkomst kan worden opgeschort of ontbonden dan wel de rechtshandeling kan worden beëindigd indien zich één van de situaties, bedoeld in artikel 9, derde lid, van de Wet BIBOB, voordoet, alvorens zich op die opschortende of ontbindende voorwaarde te beroepen.
Ingevolge artikel 5a van de Wet BIBOB wordt aan rechtspersonen met een overheidstaak de bevoegdheid gegeven om bij het aangaan van een vastgoedtransactie een advies aan het Landelijk Bureau BIBOB te vragen. Dit advies kan worden gevraagd voorafgaand aan het aangaan van een vastgoedtransactie, dat wil zeggen voor het definitief afsluiten van een overeenkomst of het verrichten van een rechtshandeling. In dat geval wordt het advies pas aangevraagd als de onderhandelingen in een vergevorderd stadium zijn.
Een negatief advies kan dan leiden tot het niet aangaan van de overeenkomst of de rechtshandeling. Ook is het mogelijk dat een opschortende of een ontbindende voorwaarde wordt opgenomen in een overeenkomst of dat de rechtshandeling kan worden beëindigd indien zich een voorwaarde voordoet. In dit geval wordt het advies aangevraagd nadat het contract is afgesloten of de rechtshandeling is verricht. Een negatief advies kan dan leiden tot opschorting of ontbinding van de overeenkomst of beëindiging van de rechtshandeling. De wet laat in het midden welke gevolgen aan een eventuele ontbinding van de overeenkomst of beëindiging van de rechtshandeling dienen te worden verbonden. Het ligt in de rede dat de overeenkomst respectievelijk de rechtshandeling hiervoor een nadere uitwerking bevat. De rechtspersoon met een overheidstaak is gehouden om tevoren duidelijk te maken aan de hand van welke criteria hij bepaalt of het BIBOB-instrumentarium zal worden ingezet, zulks met het oog op de kenbaarheid. In de algemene voorwaarden kan worden opgenomen dat een BIBOB-toets, met het oog op deze criteria, kan worden uitgevoerd. Ingevolgde artikel 32 van de Wet BIBOB dient de betrokkene op de hoogte te worden gesteld van het feit dat bij het Landelijk Bureau BIBOB om een advies wordt verzocht. In de definitiebepaling van artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BIBOB is aangegeven welke rechtspersonen met een overheidstaak een BIBOB-advies kunnen aanvragen. Dit zijn dezelfde rechtspersonen die bij aanbestedingen BIBOB kunnen toepassen.
Waar wordt onderzoek naar gedaan?
Het Landelijk Bureau BIBOB adviseert over de mate van gevaar dat de vastgoedtransactie wordt gebruikt om crimineel verkregen vermogen te benutten en over de mate van gevaar dat de onroerende zaak wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen. Het gevaar wordt bij vastgoedtransacties op dezelfde manier bepaald als bij vergunningen.
Het Landelijk Bureau BIBOB zal in het advies of tijdens de ondersteuning na het uitbrengen daarvan niet kunnen beoordelen of de onderhandelingen rechtmatig kunnen worden afgebroken of een overeenkomst kan worden ontbonden. Los van het feit dat deze kwestie buiten de taakomschrijving en buiten de formele expertise van het Landelijk Bureau BIBOB valt, hangt bijvoorbeeld het rechtmatig afbreken van onderhandelingen onder meer af van de wijze waarop de partijen zich jegens elkaar hebben gedragen. Aangezien het Landelijk Bureau BIBOB niet aanwezig is geweest bij die onderhandelingen, kan het zich over het gevolg van een BIBOB-procedure geen oordeel vormen.
Contractsvrijheid
Waar bij vergunningen geldt dat deze in beginsel verleend dient te worden, tenzij er sprake is van een weigeringsgrond in een wettelijke regeling, staat bij vastgoedtransacties het uitgangspunt van de contractsvrijheid voorop. Dit impliceert dat het de partijen in beginsel vrij staat om een overeenkomst aan te gaan met wie zij willen, op welk moment zij dat doen en om te bepalen wat de inhoud van de overeenkomst is.
Begrenzing
De contractsvrijheid is echter niet absoluut en wordt voor de overheid beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Artikel 3:14 BW bepaalt dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met de geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht. Volgens de Hoge Raad dient een overheidslichaam bij de uitoefening van zijn bevoegdheden uit een erfpachtverhouding bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen. Overige relevante beginselen zijn onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Ingevolgde het motiveringsbeginsel dient een besluit te berusten op een deugdelijke motivering. Het niet-aangaan van een overeenkomst zal daarom diene te owrde gemotiveerd door de rechtspersoon met overheidstaak. In de Wet BIBOB wordt deze motiveringsplicht nog een benadrukt, doordat de betrokkene expliciet het recht op het geven van een zienswijze heeft, indien de overeenkomst niet zou worden aangegaan (artikel 33 Wet BIBOB). Ingevolge het zorgvuldigheidsbeginsel vergaart het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. De rechtspersoon met overheidstaak die ervoor kiest geen overeenkomst aan te gaan op basis van het eigen onderzoek of na een BIBOB-advies, zal de beslissing dus zorgvuldig moeten voorbereiden.
Daarnaast geldt voor alle partijen (dus niet alleen voor overheidsinstanties) een aantal beperkingen met betrekking tot de inhoud van een vastgoedtransactie. Een rechtshandeling die strijdig met de goede zeden, de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling is, is nietig dan wel vernietigbaar. Bovendien kan een bepaling buiten toepassing blijven, indien de gevolgen daarvan in de concrete omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
Afbreken van onderhandelingen en de Wet BIBOB
Met het oog op het beginsel van de contractsvrijheid heeft de wetgever opengelaten welk gevolg er aan een BIBOB-advies kan worden verbonden. Voor het antwoord op die vraag is de rechtspersoon met overheidstaak aangewezen op de regels van het verbintenissenrecht, inclusief de relevante jurisprudentie.
Met andere woorden: de conclusie over de mate van gevaar (al dan niet onderbouwd door een advies van het Landelijk Bureau BIBOB) hoeft niet doorslaggevend te zijn bij de beslissing omtrent het aangaan van de vastgoedtransactie. Die beslissing dient primair genomen te worden tegen de achtergrond van de regels van het leerstuk van de pre-contractuele fase en pre-contractuele aansprakelijkheid. Kort samengevat houden deze in dat de onderhandelende partijen zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, hetgeen meebrengt dat zij hun gedrag mede dienen te laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. Dit kan impliceren dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, omdat de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen mocht hebben dat de overeenkomst tot stand zou komen. Of dat zo is, hangt af van het verloop van de onderhandelingen en de mate waarin de afbrekende partij aan het vertrouwen heeft bijgedragen. Voor zover er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen, kan de afbrekende partij bijvoorbeeld worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan de wederpartij.
In hoeverre onderhandelingen als gevolg van een BIBOB-procedure kunnen worden afgebroken, hangt dus af van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang is of de wederpartij tijdig op de hoogte is gesteld dat Wet BIBOB zou worden toegepast en wist onder welke omstandigheden en bij welke uitkomsten van het BIBOB-onderzoek de onderhandelingen konden worden afgebroken.
Tegen deze achtergrond is het niet ondenkbaar dat een BIBOB-advies met een ernstig gevaar conclusie onder bepaalde omstandigheden onvoldoende grondslag biedt om de onderhandelingen af te breken, bijvoorbeeld indien de rechtspersoon met overheidstaak steeds de indruk heeft gewekt dat de overeenkomst hoe dan ook tot stand zou komen.
Anderzijds is het verdedigbaar dat onder bepaalde omstandigheden de onderhandelingen wel rechtmatig worden afgebroken na een BIBOB-advies met een mindere mate van gevaar conclusie. Omdat een dergelijk rechtsgevolg niet vanzelfsprekend is, rust er een zware motiveringsplicht op de rechtspersoon met overheidstaak; er zal aannemelijk dienen te worden gemaakt dat er zwaarwegende redenen zijn om de vastgoedtransactie niet aan te gaan. Eenzelfde afweging geldt voor de situatie dat het advies strekt tot geen gevaar, terwijl uit dat advies feiten blijken die vanwege het strikte kader van artikel 3 Wet BIBOB niet bijdragen aan de mate van gevaar, maar naar het oordeel van de rechtspersoon met overheidstaak wel een substantieel integriteitsrisico vormen. Er zal dan overtuigend gemotiveerd dienen te worden dat en waarom het redelijk is om de transactie niet aan te gaan. Bovendien moet deze mogelijkheid in een vroeg stadium van de onderhandelingen gecommuniceerd worden.
Om te voorkomen dat onderhandelingen onrechtmatig worden afgebroken, verdient het aanbeveling om een BIBOB-beleidsregel op te stellen, waarin duidelijkheid wordt verschaft over de wijze waarop de Wet BIBOB dient te worden toegepast.
