Wat zijn de mogelijkheden van strafrechtelijke vervolging van de overheden in de zaak Enschede? – Deel 2

De strafrechtelijke vervolging van de overheden

§2.1.    Het wettelijk kader

In art. 51 Wetboek van Strafrecht (Sr) wordt bepaald, dat niet alleen natuurlijke personen, maar ook rechtspersonen strafbare feiten kunnen begaan (lid 1), en dat indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging kan worden ingesteld tegen die rechtspersonen en/of tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging (lid 2).

Art. 51 Sr maakt geen onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtspersonen. Het is echter onjuist om te veronderstellen, dat op basis van dit gegeven aangenomen mag worden, dat er ten alle tijden een strafvervolging kan worden ingesteld tegen zowel privaatrechtelijke – als tegen publiekrechtelijke rechtspersonen. De Memorie van Toelichting (MvT bij artikel 51 Wetboek van Strafrecht) heeft namelijk vooropgesteld, dat strafvervolging van publiekrechtelijke lichamen voor door hen gepleegde strafbare feiten in het algemeen niet wenselijk is wanneer ‘het strafbare feit is gepleegd bij de uitvoering van een algemene of specifieke bestuurstaak, waarmee de publiekrechtelijke rechtspersoon is belast.’ Een strafvervolging zou ‘minder’ opportuun zijn, aangezien bestuurstaken worden uitgeoefend onder controle van hogere bestuursorganen of onder democratische controle. ‘De oplossing van deze “weerbarstige materie” wordt uiteindelijk aan de rechtspraak overgelaten.’ [1]

§2.2.    De ontwikkelingen in de jurisprudentie inzake de strafrechtelijke vervolging van overheden tot het arrest Pikmeer – II

De strafvervolging van overheden kwam voor het eerst aan de orde in het arrest Tilburgse Verkeersdrempels.[2] In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat dient te worden nagegaan of een strafbaar feit door een publiekrechtelijke rechtspersoon al dan niet was gepleegd binnen de uitvoering van een overheidstaak. Had een publiekrechtelijke rechtspersoon een strafbaar feit gepleegd binnen het kader van de overheidstaak, dan diende het Openbaar Ministerie niet – ontvankelijk te worden verklaard in z’n strafvervolging. [3]

Dit arrest kreeg een vervolg in het arrest RU Groningen[4], waarin de Hoge Raad oordeelde, dat feitelijk als eerste diende te worden onderzocht of de publiekrechtelijke rechtspersoon een openbaar lichaam was in de zin van art. 7 Grondwet. Immers, stond eenmaal vast dat er geen sprake was van een openbaar lichaam in de zin van art. 7 Grondwet, dan was het niet meer relevant of het strafbare feit al dan niet begaan werd tijdens de uitvoering van een overheidstaak. Een strafvervolging was dan namelijk gewoon mogelijk. [5]

De bovenstaande arresten resulteerden zodoende in een dubbele toets met betrekking tot de strafrechtelijke vervolging van publiekrechtelijke rechtspersonen, te weten: 1) Is de publiekrechtelijk rechtspersoon een openbaar lichaam in de zin van art. 7 Grondwet? En 2) Is het strafbare feit door de publiekrechtelijke rechtspersoon gepleegd ter vervulling van een in de wet opgedragen (specifieke) bestuurstaak of overheidstaak? Deze dubbele toets kon tot het arrest Pikmeer – II als vaste jurisprudentie worden beschouwd.

In  het arrest Voorburgse Reigersnesten[6] hanteerde de Hoge Raad voor de eerste keer de beide hierboven genoemde criteria naast elkaar, en in het arrest Streekgewest Zuid – Limburg[7] bepaalde de Hoge Raad dat er cumulatief aan deze criteria moest worden voldaan. Volgens Brants konden er naar aanleiding van het laatste arrest allerlei ingewikkelde vragen worden gesteld over deelneming door het Ministerie van Defensie (de Staat), die de uitvoering van een specifieke staatstaak aan een (vervolgbare) ander heeft uitbesteed, in het kader waarvan een strafbaar feit is begaan. Pas in het arrest Vliegbasis Volkel[8] wordt er nader in gegaan op de mogelijkheden om de Staat strafrechtelijk te kunnen vervolgen. In het desbetreffende arrest kwam de Hoge Raad tot de conclusie, dat alles wat de staat doet, geacht wordt te strekken tot behartiging van het algemeen belang. Daarover zijn de bewindslieden verantwoording verschuldigd aan de Staten – Generaal, of wegens de specifieke ambtsmisdrijven ex artikelen 355 en 356 Wetboek van Strafvordering (Sv) aan de strafrechter. Volgens de Hoge Raad strookte dit met het stelsel dat de Staat niet zelf voor zijn handelingen strafrechtelijk aansprakelijk kon worden gesteld.[9]

Na het arrest Vliegbasis Volkel bleef echter onduidelijk of de niet – vervolgbaarheid van de overheid ook zou kunnen betekenen, dat feitelijke leidinggevers evenmin aansprakelijk konden worden gesteld. Op dit punt bracht het arrest Pikmeer – I  [10] meer duidelijkheid.

In het arrest Pikmeer I draaide het om de volgende casus. Gemeente Boarnsterhim had samen met Grontmij NV verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer gestort. De verdachte was een ambtenaar van de gemeente, die als feitelijke leidergever of opdrachtgever zou zijn opgetreden; subsidiair werd hem als natuurlijke persoon (medeplegen van) het feit te laste gelegd. Eveneens ontving de toezichthouder van de Grontmij een dagvaarding wegens (medeplegen van) feitelijk leidinggeven. Tegen de vervolging voerde de ambtenaar het verweer, dat een publiekrechtelijke persoon, i.c. Gemeente Boarnsterhim, strafrechtelijk niet vervolgbaar is en dat dit mitsdien impliceerde dat ook de verdachte, als uitvoerder van de door de bevoegde organen van de Gemeente genomen besluiten, niet vervolgbaar is.[11]

Het Hof oordeelde echter dat een vervolging van een feitelijk leidinggevende geenszins uitgesloten was, en veroordeelde de verdachte.[12] De Hoge Raad, daarentegen, was het oneens met het oordeel van het Hof en overwoog, dat de vervolgbaarheid van rechtspersonen en feitelijke leidinggevers zo nauw met elkaar verbonden waren, dat de omstandigheid dat de rechtspersoon zelf niet vervolgd kon worden, meebracht dat een strafvervolging evenmin kon worden ingesteld tegen ambtenaren en arbeidscontractanten in dienst van het openbaar lichaam, indien deze in de hoedanigheid ter uitvoering van die bestuurstaak opdracht hadden gegeven tot of feitelijke leiding hadden gegeven aan de verboden gedraging.[13]

Advocaat – Generaal Van Dorst voegde hieraan toe, dat zelfs wanneer een ambtenaar alle bestanddelen van het strafbare feit had vervuld en dus in principe wegens een door hem gepleegd delict zou worden vervolgd, het OM toch niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Immers de ambtenaar verwezenlijkt nog altijd de aan de overheid bij wet opgedragen taak, dan wel in het geval van de Staat, het algemeen belang. De Hoge Raad wees echter terug naar het Hof met de opdracht om juist wel vast te stellen of de verdachte uit eigen hoofde strafrechtelijk aansprakelijk was, alsmede of hier sprake was van een bij wet opgedragen bestuurstaak.[14] Zou het Hof namelijk vaststellen dat er geen sprake was van een bij wet opgedragen bestuurstaak, dan zou zulks impliceren dat Gemeente Boarnsterhim geen immuniteit van strafvervolging geniet, en zou zulks eveneens gelden voor de bij haar in dienst zijnde verdachte ambtenaar. Zou het Hof echter vaststellen, dat er weldegelijk sprake was van een bij wet opgedragen bestuurstaak, dan zou zulks impliceren dat Gemeente Boarnsterhim immuniteit van strafvervolging geniet, en zou zulks normaliter ook gelden voor de bij haar in dienst zijnde ambtenaar die in zijn hoedanigheid ter uitvoering van de bij wet opgedragen bestuurstaak de opdracht heeft gegeven tot of

de feitelijke leiding had over het storten van de bagger. De Hoge Raad vind echter dat in zo’n situatie er nog gekeken dient te worden of de verdachte ambtenaar uit eigen hoofde strafrechtelijk aansprakelijk was.   

In het arrest Hof van Leeuwarden 12 november 1996 [15]oordeel het Hof, dat de storting van het slib bezien diende te worden in het ruimere kader van de baggerwerkzaamheden waarbinnen het plaatsvond. Op basis van art. 209h Gemeentewet (oud) was de zorg voor de publieke wateren een uitdrukkelijk aan B en W opgedragen taak, waaronder normaliter zowel het baggeren als het afvoeren van het slib vielen. Op deze bepaling werd door het Hof een uitzondering gemaakt, omdat uit de stukken bleek dat door de Gemeente juist afgezien was van baggeren in de Groundaem, omdat er géén financieel verantwoorde oplossing was voor het vervuilde slib. De vergunning van Gedeputeerde Staten dekte de verplaatsing van dit slib niet. Het Hof oordeelde, dat indien de ‘verdachte, en via hem de Gemeente, ondanks het ontbreken van een besluit daartoe, opdracht heeft gegeven’, geoordeeld dient te worden, dat de werkzaamheden niet zijn verricht ter behartiging van de aan de Gemeente opgedragen taak. Dientengevolge zou de Gemeente dan geen beroep toekomen, dat haar wel zou zijn toegekomen als tot de ten laste gelegde handelingen zou zijn besloten of als de Gemeente achteraf voor deze handelingen bestuurlijke verantwoordelijkheid zou hebben aanvaard. Het Hof was van mening, dat nu de Gemeente strafrechtelijk kan worden vervolgd, dit ook zou gelden voor de feitelijke leidinggever.[16]

De beslissing van het Hof na terugwijzing vormde weer de basis voor het arrest waar het in dit hoofdstuk in hoofdzaak omdraait, namelijk het Pikmeer II – arrest. De werknemer van Grontmij was ondertussen wel veroordeeld wegens feitelijk leidinggeven.

§2.3.    Het Pikmeer II -arrest

Op 6 januari 1998 nam de Hoge Raad in het arrest Pikmeer – II[17] een nieuw standpunt in met betrekking tot de strafvervolging van lagere overheden voor door deze instanties gepleegde (milieu) delicten.[18] De Hoge Raad is “omgegaan”, althans volgens Brants had hij in dit arrest de tot dan toe in de jurisprudentie geformuleerde regels “heroverwogen.”[19] In de §2.3.1. geef ik de redenen weer voor deze heroverweging, en in §2.3.2. geef ik vervolgens aan wat deze heroverweging voor een gevolgen heeft inzake de immuniteit van decentrale overheden voor strafrechtelijke vervolging.  

§2.3.1. De grondslag voor de heroverweging

De heroverweging van de Hoge Raad inzake de immuniteit van de decentrale overheid voor strafrechtelijke vervolging vindt een grondslag in een vijftal ontwikkelingen die plaats hadden gevonden.

Ten eerste, belangrijke nieuwe wetten omschreven de aan de decentrale overheid opgedragen taken minder specifiek dan voorheen het geval was. Zo kent bijvoorbeeld de huidige Gemeentewet geen opsomming van taken, hetgeen wel voorkwam in art. 209 Gemeentewet (oud), en bevat ook art. 2 Waterschapswet een meer globale taakomschrijving dan de Waterschapswet 1900 of de Bevoegdhedenwet waterschappen inhield.

Ten tweede, in de bestuurspraktijk hadden zich ten aanzien van de in Hoofdstuk 7 Grondwet bedoelde openbare lichamen vormen van taakuitoefening ontwikkeld die meebrachten dat taken waarvoor de zorg aan een publiekrechtelijke rechtspersoon is opgedragen, niet door deze zelf worden verricht maar door privaatrechtelijke rechtspersonen, waarin de overheid in mindere mate zeggenschap heeft, of door andere vormen van privatisering of publiek – private samenwerking. Volgens de Hoge Raad kon daarbij worden gedacht aan het ophalen van afvalstoffen, de monumentenzorg of aan het onderhoud aan wegen en waterwegen.

Ten derde, vele taken waarvoor de zorg aan een openbaar lichaam was opgedragen of die een openbaar lichaam zich heeft aangetrokken, werden nu ook door privaatrechtelijke rechtspersonen verricht. Volgens de Hoge Raad kon hierbij gedacht worden aan bodemsanering, het bouwrijp maken van gronden, of het gelegenheid bieden tot parkeren.

Ten vierde, de gewijzigde opvatting met betrekking tot de strafbaarheid van lagere overheden, in die zin dat er meer ruimte aanwezig moest zijn dan tot dusverre in de jurisprudentie werd aangenomen, om tot strafvervolging te kunnen overgaan, werd blijkens verscheidene publicaties in brede maatschappelijke kringen gedragen, en bleek uit de doctrine.

N.B. In de heroverweging van de Hoge Raad ontbreekt een opsomming van argumenten die in de doctrine werden aangevoerd voor een strafrechtelijke vervolging van lagere overheden. Zo werden in Widdershoven en Viering als argumenten aangevoerd, dat: 1) De beperkte mogelijkheid om decentrale overheden te vervolgen strijdig zou zijn met het gelijkheidsbeginsel, 2) De overheid zich zou moeten houden aan de geldende wettelijke voorschriften, want van het door de overheid overtreden van wettelijke regels gaat een bijzonder slechte voorbeeldwerking uit naar de samenleving, en zet de overheid haar eigen legitimatie om handhavend op te treden tegen burgers op het spel, 3) Door de immuniteit van de overheid voor strafrechtelijke vervolging een effectieve handhaving van milieuwetgeving in het geding zou komen, omdat er niet meer adequaat gereageerd zou kunnen worden op overtredingen van milieuwetgeving door de overheid, 4)Er zou nogal wat spanning zouden bestaan tussen het ‘uitoefenen van een overheidstaak’ als criterium voor strafrechtelijke immuniteit en de ratio voor deze immuniteit, 5)Het zogenaamde vestzak – broekzak argument, inhoudende dat bestraffing van overheden met een boete zinloos is, nu de overheid aan zichzelf betaalt, niet zou overtuigen, omdat er veelvuldig vermogensverschuivingen hadden plaatsgevonden tussen de centrale – en decentrale overheden, en 6)In het bestuursrecht en privaatrecht de rechterlijke beoordeling van bestuurshandelingen een allerdaags verschijnsel zou zijn, en om die reden  niet viel in te zien waarom nu juist de strafrechter niet zou mogen oordelen over het overheidshandelen. [20]

Ten slotte, ook in de Tweede Kamer der Staten-Generaal was duidelijk het gevoel naar voren gekomen, dat de mogelijkheden die de jurisprudentie tot dat moment bood tot strafrechtelijke handhaving jegens lagere overheden te beperkt was.

Naar aanleiding van de maatschappelijke beroering en opmerkingen in de Tweede Kamer inzake het Pikmeer I – arrest had het Kabinet met betrekking tot deze kwestie in april 1997 een standpunt ingenomen. Het Kabinet onderkende de toegevoegde waarde van de strafvervolging van lagere overheden, maar was niettemin van oordeel dat er geen plaats is voor het strafrecht, indien ‘het betrokken overheidshandelen (…) redelijkerwijs gerekend kan worden tot de uitvoering van de overheidstaak.’ Voor de Staat achtte het Kabinet een uitzonderingspositie aanwezig, in die zin dat vervolging van de Staat als zodanig onwenselijk is. Ook hield het Kabinet vast aan de onafhankelijkheidstoets.[21]

Bij de beraadslaging over deze nota werden er twee moties ingediend. De eerste motie met betrekking tot de vervolging van lagere overheden, de tweede met betrekking tot de vervolging van de Staat, en beiden met de strekking strafvervolging mogelijk te maken. In deze twee moties werd de regering verzocht ter zake een wetsvoorstel voor te bereiden. Op 26 juni 1997 werd de motie inzake de vervolging van lagere overheden aangenomen, echter die inzake de vervolging van de Staat werd verworpen.[22]

§2.3.2. De heroverweging

De Hoge Raad constateerde, dat op basis van de in de hierboven beschreven ontwikkelingen en in het verlengde hiervan gewijzigde opvattingen omtrent de strafbaarheid van (lagere) overheden, de regel uit de bestaande rechtspraak diende te worden heroverwogen. De Hoge Raad liet de desbetreffende heroverweging lopen langs het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv.

De 1ste stap. De Hoge Raad begon allereerst met de vraag naar de ontvankelijkheid van het OM. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, dient er onderzocht te worden of het overheidsorgaan immuniteit geniet. Volgens de Hoge Raad bestaat de immuniteit van een openbaar lichaam ex Hoofdstuk 7 Grondwet alleen dan, wanneer de ‘desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijke verkeer deelnemen’ (rechtsoverweging 5.7.). Is er sprake van een dergelijke immuniteit, dan volgt er niet – ontvankelijkheid. In alle andere gevallen kan er wel worden vervolgd.

De 2de stap. Wanneer gebleken is, dat het overheidsorgaan wel kan worden vervolgd (, dat de gedraging van het overheidsorgaan bewezen is verklaard, en dat deze gedraging voldoet aan een delictsomschrijving (B.v.L.)), dan zou het eventueel een beroep kunnen doen op een rechtvaardigheidsgrond. De rechter kan met de hantering van het stelsel van rechtvaardigingsgronden beslissen, dat de ter behartiging van een bestuurstaak verrichte gedraging, hoewel in strijd met de wet, in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is en tot straffeloosheid moet leiden.

De 3de stap. Indien het beroep op zo’n rechtvaardigingsgrond niet slaagt, dan kan de rechter nog tot een andere bestraffing komen dan in het geval een privaatrechtelijke rechtspersoon een vergelijkbare verboden gedraging zou hebben verricht.


[1] Roef (2001), p. 142-143; Hendriks, De Lange (1998), p. 41; Brants (1998), p. 318

[2] HR 27 oktober 1981, NJ 192, 474, m.nt. GEM

[3] Hendriks en De Lange (1998), p. 41; Brants (1998), p. 319ev; Brants en De Lange (1996), p. 7; De Hullu (), p. 50

[4] HR 10 november 1987, NJ 1988, 303, m.nt. ThWvV

[5] Hendriks en De Lange (1998), p. 41; Brants (1998), p. 320; De Hullu (1998), p. 50; Roef (2001), p. 143

[6] HR 23 oktober 1990, NJ 1991, 496, m.nt. Sch.; De Hullu (1998), p. 51

[7] HR 9 juni 1992, NJ 1992, 794, m.nt. Kn.

[8] HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598, m.nt. C.

[9] Brants (1998), p. 322ev; Hendriks en De Lange (1998), p. 42; Roef (2001), p. 143

[10] HR 23 april 1996, NJ 1996, 513, m.nt. ’tH

[11] Brants (1998), p. 323

[12] Brants (1998), p. 323

[13] Brants (1998), p. 323-324; Hendriks en De Lange (1998), p. 42; Roef (2001), p. 144

[14] Brants (1998), p. 324

[15] Hof Leeuwarden 12 november 1996, rolnummer 24_000806-96. N.B. Dit arrest kent geen publicatie in de NJ. Uiteindelijk heb ik via de strafgriffie van het Hof Leeuwarden het rolnummer van dit arrest kunnen achterhalen.

[16] Brants (1998), p. 330-331

[17] HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, m.nt. JdH

[18] Hendriks en De Lange (1998), p. 41

[19] Brants (1998), p. 318

[20] Widdershoven en Viering (1998), p.  70 – 72

[21] Hendriks en De Lange (1998), p. 43

[22] Hendriks en De Lange (1998), p. 43

Leave a Reply:

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *